在殖民地，知识分子和法律人被当成平常人对待，关注现实却饱含信仰。从四种类型的殖民地治理来观察，我们足以看到“开放社会”的多样性存在。例如，贵格会教徒试图建立“好人政府”（“他们的主要信条是真正的基督徒不能有信条。这使贵格会教徒丧失了那种使清教徒能逐渐把加尔文教改造得适应美洲生活的那种神学保障”U）。也因此这样的执政必然走向无效而被其他人士代替。霍布斯在《利维坦》里就承认了政府是一种必不可少的恶，不可能是那种与人为善的执政方式。可是，贵格会的存在本身，就是提醒了马萨诸塞的清教徒们宽容异议的宗教教派是如此的重要。就另一话题而言，倘若我们说法律人精英就是治理的根本，那么美国殖民地的立宪过程也会告诉我们，在那里，法律由习俗而来，陪审团制和诉讼代理的大众化的确促成了司法民主化。司法民主化本身并不必然否定司法的专业化、职业化和技术化，不过，它的确也容易以法律人精英与小共同体对抗的方式呈现出来，从而表现出一种法政系本身的启蒙系。
这种法政系本身的启蒙系拒绝承认一个基本的事实：司法权威是司法正义的权威，不是司法权的权威，更不是司法从业者的权威。只有成为司法正义的代言人为社会公正背书之时，司法从业者才被外在力量赋予并不属于自然人的司法权威形象。司法权威具备超越性和神圣性，本身绝非是一个关于个体与政府的道德的人本主义意义上的叙述。司法权，绝无任何权利凌驾于基于自我保存的正当防卫权之上。
只有基于维权的目的，以司法正义特有的逻辑为社会公正背书，从而抵抗行政权、立法权等政治权力和其他权力对个人的自然权利的侵犯，司法权才是值得尊重的，才可以被外在地承认为司法正义并具备司法权威。正当防卫可以免除来自法律的任何惩罚，防卫过当可以减少来自法律的相关惩罚，不仅是西方政治逻辑的基础，还是人类刑法文明的共识。倘若一个自称为法学家的人拒绝这样的基础认知，那么他就是人类正义的拒绝者，同样也是司法正义的拒绝者。
大家都说西方国家的自由是被发现的，而不是被创造的，是未经讨论而在事实上确立起来的。说“西方人不需要在生活中创造自由的制度”，其实那也应先是一种理想图景，理想实现后才是一种常规状态；即使是《大宪章》，也是通过革命实现的，以恢复自由的名义扩大了臣民自由；更多是柏克和托克维尔针对法国大革命对自由原则的破坏这一事实而展开的政治辩护。理想状态不是从来就存在的。虽然柏克并不承认一代人的社会契约论，但是他们的社会也是根据自然法原则，在自然状态中建立起来，并结束自然状态，从而保护个体的自然权利的。这样一个过程中，总存在着法治国家的缔造一说一一首先必须基于大量的法治化小共同体的缔造而后才能完成。由此，作为中国人，我们要深入追问：农业道德和亲情伦理明显的中国社会为什么就是不能孕育出这样的文明体制和法治国家。这个追问依然不够深亥刻我们应该继续追问：凭什么中国人就有足够的自信心，有足够的道德能力、知识能力、理性能力以及行为能力，通过“修身齐家治国平天下”，成为真理的化身与代言人，来建立中央集权政治？高谈阔论抽象道德与一般理论，以各种宗教与主义来改造社会和改革政府的确是天赋人权。而上述追问依然不够深刻，我们还可以反问，难道必须非此即彼一一除了大一统和国家分裂一一中国人就没有其他选择了？
难道中国人就不能够建设更加专业化的社会治理，更加有层次感的公共生活？
这样反复追问，我们发现我们越来越接近政治的事实本身。人是有欲望的，有欲望总是要表达的。他爱节制就节制；不爱节制，我们可以说服他，说服不了也有人会去打压；打压了总要反抗（也有打压和说服双管齐下致其屈服的）；然后过一阵子他又改变了想法，愿意接受强制了，或者更加不愿意强制了，干脆暴力革命；或者这一代人整体上喜欢被强制，下一代人觉得自己天赋人权，开始反抗了。还有一种可能，经受了各种挫折之后，如果我们承认很多个体在某种情况终于发现只要经过一定的组织和经营，集体的力量远远大于个人的力量，通过集体讨论和互相妥协，就可以产生一个代理人，授予他一部分权利，维护自己的利益，小共同体就产生了。我们认为社会契约产生政府和国家，其实倘若不赋予代理人以政治统治权，社会契约同样可以产生小共同体。小共同体之中，公民同样可以实现公共抱负，发展公共技能；如果自觉不是一个良好的管理者，他就很容易理解国家管理的不容易，转而从事其他事务，在新的领域另外规划人生，实现自我认同。
在这样一种个人参与与创造机制之下，法治化的小共同体，天然地倾向节制民意，能够阻止民粹。深受教会共同体的博爱妥协精神，以及法律人共同体的自由节制精神影响的那些小共同体更是如此。可以相对明确地说，只要法治化的小共同体以承认程序正义一元的正义一元论所鼓吹的司法正义为绝对正义的最重要的落实方式，这种小共同体是防止民情走向毫无节制的民粹化的最好的社会保障。我这样说，是有相对充分的学理依据的。任何一个走向组织化的小共同体都是有自己的建制的，而凡是有正式建制的组织都不可能是完全意义上的多元化的。彻底意义上的多元化的结果是，这个组织就会失去自己的特性，以及维系这种特性的客观存在和组织保障，最终这种组织走向碎片化，由此分裂为几个小共同体，或者彻底解散，不再留下一个真正意义上的小共同体。
以一元多样主导的多样格局为组织和价值构建原则的小共同体天生地就具有从核心到边缘的类似科层制的组织特点。居于小共同体核心地带的人员必然需要承担更多的使命和职能。为了维系这个组织，带领这个组织获得小共同体本身的利益最大化，哪怕仅仅是为了争取其他人员对自己的支持而维系自己或者抬升自己的形象与地位，核心人员必然努力吸纳其他人员的意志，平衡组织内部各方面的意志，从而领导小共同体，代表小共同体与其他小共同体、更大的共同体进行利益博弈。在工作和业务上的需要的基础之上，由于相对见多识广，必须在顾全大局、深思熟虑的基础上，在力所能及、循序渐进的原则下，由于一个小共同体很难消灭其他小共同体，必然倾向以妥协的方式进行博弈。博弈的结果是，在多元利益格局中，遵循正义的逻辑，发生法政的事实。这种“顾全大局、深思熟虑、力所能及、循序渐进”的小共同体妥协与共和精神，能够极大地防止民粹政治的悲剧。此外，由于小共同体林立，只要小共同体不设立中世纪意义上的教会法庭；只要个体的人身自由等权利得到充分保障，公民就可以选择“用脚投票”的方式，展开对小共同体的改造；即使小共同体设立了某些法庭（例如欧洲曾经出现的宗教裁判所），只要这个法庭愿意尊重司法正义原则，历史就相对容易翻开新的一页。
只有在小共同体精神勃发的国家，才能培育大量的具有凝聚力、责任心和鲜明智慧的政治家。对比法国大革命和民主在美国的运行，基于一种比较政治学意义上的结构一功能性分析，托克维尔得出了一个今天被屡屡忽视的重大结论，那就是自由社会的活力源泉不在个人的碎片化之中，而是在以个人自由为基石的公民结社之中，并且认为这种公民结社能够尽量防止其他共同体以及法国启蒙文人（如卢梭《社会契约论》所鼓吹的那种）意义上的无序的虚假的“公意”。在《论美国的民主》下卷第二部分，托克维尔层层论证“为什么民主国家爱平等比爱自由更热烈和更持久”、“关于民主国家中的个人主义”、“个人主义为什么在民主革命完成后比在其他时期强烈”、“美国人是怎样以自由制度对抗个人主义的”、“关于美国人在市民生活中对结社的运用”、“关于结社与报刊的关系”、“一般结社与政治结社的关系”、“美国人是怎样以‘正确理解的利益’的原则同个人主义进行斗争的”、“美国人怎样在宗教上应用‘正确理解的利益’的原则”。以至于得出结论，“假使有一天自由在美国毁灭，那也一定是多数的无限权威所使然，因为这种权威将会使少数忍无可忍，逼得少数诉诸武力。那时将出现无政府状态，但引起这种状态的是专制”。托克维尔指出，“在民主国家，结社的学问是一门主要学问。其余一切学问的进展，都取决于这门学问的进展。在规制人类社会的一切法则中，有一条法则似乎是最正确和最明晰的。这便是：要是人类打算文明下去或走向文明，那就要使结社的艺术随着身份平等的扩大而正比地发展和完善”m。
我们强调必须基于比较政治学意义来理解文明转型的规律性现象。在一种现代性社会普遍出现的倒果为因的思维，缺乏相对西方意义上的反思（不是法政制度结论的ABC，而是深刻认识法政在西方世界生成和演变的最内核的规律性），任何对发展中国家的现代性转型的盼望，越是将一种对宪政的热切与建构欲望放置于其中，越有可能误入歧途。反之，立法操练和文明改造进入小共同体，而非直接针对中央集权说事，是人类文明最妥帖的发展道路。美国法政就是这样而来的。且不说“五月花号公约”的意义，托克维尔说，“在叙述联邦政府之前必须先研究各州的过去”，“美国有两个截然分开和几乎各自独立的政府：一个是一般的普通政府，负责处理社会的日常需要；另一个是特殊的专门政府，只管辖全国性的一些重大问题。简而言之，美国内部还有二十四个小主权国，由它们构成联邦的大整体……毫无疑问，今天统治美国社会的那些伟大政治原则，是先在各州产生和发展起来的。因此，为了掌握解决其余一切问题的钥匙，就必须了解各州。就制度的外观而言，现今组成联邦的各州，都具有同样的面貌。各州的政治或行政生活，均集中于可以比作指挥人体活动的神经中枢的三个行动中心。依次序来说，这三个中心是乡镇（Township）、县（Country）和州（State）”。
美国法政是欧洲法治的升级版本，吸取了欧洲的保守主义与理想主义两大传统，其交集就是西方社会延续至今的正义一元论传统。欧洲走的也是小共同体的道路，相对成功地实现了公共取向的理性过滤。伯尔曼两卷本的《法律与革命》就是这样一个集中叙述。伯尔曼说：“精神与世俗管辖权的二元化以及同一个政治实体内世俗管辖权的多元化，是形成西方法律传统的核心原因。”叭《法律与革命》里提到了至少这几种小共同体，中世纪持续了数百年的法学复兴，孕育了这些法律体系：1.世俗法：民俗法（习惯法）；封建法（包含了庄园法，有时封建法特指以庄园为单位的领地法）；商法；城市法；王室法。2.教会法。无论是庄园，还是城市、王室和教会，由于基督教在欧洲的绝对主导局面，基督教的团契对社会的跨阶层、跨地区纽带作用，这些小共同体都深受犹太教和基督教一一尤其是受基督教一一影响。信仰是西方精神的源泉，也是西方法律秩序与正义的中庸与平衡下得以稳健发展的基础，没有信仰就没有正义一元论。
对此，“法的社会理论应探讨西方法律传统甚至在民族国家全盛时期在何种程度上依赖于以下信念：确信在最后政治权威的法律之外存在一个被称作神授法（后称作自然法，新近又称作人权）的法律体系；转过来，也探讨这种信念在何种程度上依赖国家内部社会共同体（诸城市、地区和工会）自治法律体系的活力以及依赖跨国社会共同体（各国际商业和银行社团、国际机构和教会）的活力”。伯尔曼这份总结指出了一个基本事实：以正义为核心价值的小共同体，乃是法政的根基和活力所在。由于教会和法律本身的特点，教会共同体和法律人共同体天然地倾向以扞卫正义为核心价值。学术共同体、市场共同体、地区共同体等共同体的成员广泛来自于教会共同体。在一个“有教堂的‘开放社会”’中，基督教正义观及其法律的普世性，让正义成为各个小共同体的共同价值取向。没有形形色色的小共同体对正义的持守，法治与民主就成为无源之水和无根之树。
面对强大的政治国家，个人自由不能指望单个个人的孤苦奋斗。人性的基本事实，社会的组织逻辑，决定了自由不是来自于单一政治主体的恩赐，也不能单单指望某种社会力量的恩赐一一如市场、资本和其他强权的单一保障一一而是来自各种坚持正义一元论的小共同体的博弈与制约。换而言之，自由来自于政府部门内部的分权，同样也需要富有生机活力的小共同体作为基础；自由的堡垒必须以各种坚守正义一元论的小共同体的集体保障为基础。“在一个既定的政治共同体内，各种自治的法律系统和各种独立的管辖权的共存和竞争，有助于在这个共同体内实现法律的至上性。在13世纪出现了一个职业化的、多少都是专职从事法律事务的、训练有素的阶层，即职业律师、法官、法律学者，这既有教会人士又有世俗人士，这又强化了教会内部和各个王国的法律至上性。”
小共同体本身就具有过滤公共选择中一些负面因素的功能。正义观念和法治意识进入小共同体，尤其是成为小共同体的核心价值，更是加强了自身的理性过滤功能，能够成功克服那些不利于现代性转型的古代道德专制传统和现代民粹政治倾向。这是宪政民主生命力的根基所在。结合托克维尔政治学，以及通过对中国转型困境之成因的分析，我们便不难窥测出某些久被国人所忽视的重大话题，以及这种误会带来的致命损伤。
